有人喜欢将专利分为防御型专利和进攻型专利。
所谓防御型专利就是在自己已经在用或者未来可能采用的技术上布局的专利。防范他人从各个方向侵权是防御型专利最主要的布局目的。
所谓进攻型专利更多的是在他人未来可能采用、甚至正在使用的技术上进行布局。自己用不用、有没有相关技术不重要，打击他人才是进攻型专利最主要的布局目的。
但这种认知是非常片面的，也因此产生了很多低价值甚至负价值的专利。
从专利价值来看，专利权是一种排他权，专利最厉害的地方在于能禁止他人未经许可使用专利技术。
专利技术都是用来解决具体技术问题的技术方案。我们如果把申请专利比喻成承包一条通往具体技术问题的公路，专利权的价值在于能够禁止他人未经许可走这条公路。
这条公路想要实现价值，就必须有其他人会走这条公路，这样我们才能收到他人的过路费，或者，让他人换道增加他人的成本而间接实现自己的目的。
如果根本没有其他人会去走这条公路，那么承包这条公路的价值就是零。
专利也一样，一件专利想要实现价值，就必须有他人会去使用专利技术。
如果一件专利很多人会去使用，那么这件专利的价值就会很高；如果一件专利没有其他人会去使用，那么这件专利的价值就会很低。
从防御型专利和进攻型专利的定义上来看，只有在“他人未来可能采用、甚至正在使用的技术上”布局的进攻型专利才有价值。
而纯粹的防御型专利，即只考虑专利方案是否与自家的产品或技术贴合，不考虑他人是否会去使用的专利，写的再好，好的不得了，其价值也是很低的。
注：本文讨论的是专利的本质价值，暂不讨论专利作为技术成果载体、宣传物料等方面的价值。所谓的误导性专利、迷惑性专利等现实中几乎不存在的专利，本文亦不讨论。
存在这样一个悖论，纯粹的防御性专利既无法防范他人侵权，也无法防范他人起诉你侵权。
一件有效的防御性专利，也必然同时是进攻型专利。即使是防御性专利，想要实现防御和震慑的作用，也必须布局在他人未来可能采用、甚至正在使用的技术上。
当你拥有在“自己在用、同时他人未来可能采用或者正在使用的技术上”布局的进攻型专利，才能防范他人侵权。
这一点很容易理解，在围绕自己的产品进行专利布局时，必须考虑并涵盖到别人未来可能采用的各种技术路线，这样才能防范他人侵权。
如果你的专利方案和你的产品一模一样，除非他人不做任何修改直接照抄，否则都很可能规避掉你的专利，也就是不侵权。
注：产品特征过于简单时除外，如著名的自拍杆专利，不想照着做都难。
当你的专利布局在“他人正在使用的技术上”时，他人起诉你侵权时，你才能够进行反击。进攻才是最好的防御。
2023年1月17日，华为提交了小米侵犯其四项专利的行政裁决；小米随即对华为的四件专利提出了无效宣告请求，同时在2023年7月21日，小米提交了华为侵犯其六项专利的行政裁决；2023年9月13日，华为和小米宣布达成了全球专利交叉许可。
小米反诉华为的六件专利，分别涉及触控屏误操作、短消息合并、摄像、屏幕显示等，是很多手机正在采用的技术方案。
试想，如果在华为起诉小米时，小米只有一堆和自己的产品贴合但他人不使用的“防御型专利”，而没有可以用来反击的进攻型专利，那大概率只能立正挨打了。
所以，强大的企业必须拥有进攻型专利，如同强大的国家必须拥有核武器；核武器的目的不在“战”，而在于“止战”。
在自己处于技术领先者的位置时，自己的现在使用的技术方案，可能就是对方未来可能采用的技术方案。
在自己和他人采用的技术路线基本一致时，预测他人未来的技术路线就是预测自己未来的技术路线。
所以，在自己和他人的技术路线基本一致时，布局防御型专利很多时候也是布局进攻型专利。
很多公司的进攻型专利就是这样来的：一开始也没想那么多，就是围绕自己正在使用和未来可能使用的技术方案布局了专利，没成想这些专利最后就成了进攻型专利。
情况二，自己和他人采用的技术路线不一样
比如，自己和他人的产品虽然相似，但是原理和内在是不同的，技术路线不一样。例如隆基和爱旭都做BC电池，但隆基是HTBC(复合钝化背接触电池)，爱旭是ABC全背接触太阳晶硅电池。
比如，自己和他人是商业而非产品上的竞争关系，产品原本很不一样，技术路线就更不一样了。例如家用投影仪和激光电视的是两种不同的产品，但是在一定程度上也存在竞争关系。
在自己和他人采用的技术路线不一样时，预测他人未来的技术路线是很难的，预测技术细节更是难上加难。而没有技术细节的情况下去布局专利是不现实的。
所以，当自己和他人采用的技术路线不一样时，通过普通的方式去针对性的布局进攻型专利几乎是不可能的。
还有一种情况，如果申请人预算充足，可以不管三七二十一，把基于本公司产品技术所延伸出来的所有实现方式都申请成专利，也许将来就会有人踩坑呢。
“三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖专利，超一流企业卖标准”。
当标准中一条或者几条标准需要通过某种技术方案实现，而该种技术方案又恰好落入专利的保护范围，就形成了标准必要专利。
企业生产产品，通常都要符合遵循标准，这样才能确保产品的兼容性和互操作性；遵循标准的话，就必然需要采用标准涉及的专利技术方案。
也就是说，只要一件专利是标准必要专利，行业内的其他玩家就必须使用这项专利技术方案，这件专利就成为了强力的进攻型专利。
相比于其他方式，让专利成为标准必要专利，相当于不管你原本会不会走这条公路，以后你都必须走这条公路的情况。
例如，2016年8月22日，第一次5G编码会议在瑞典哥德堡举行，各大通信公司都提交了自己的编码技术方案：
以华为公司为主导的中国阵营提出了“Polar码”编码技术；
以高通公司为代表的美国阵营则主张采用LDPC（Low-DensityParity-Check）编码技术，三星、诺基亚、因特尔等公司均支持该方案；
爱立信和Orange为代表欧洲阵营则青睐于Turbo码方案。
对于数据信道的长码、短码分别采用什么方案，与会者们主要对四个方案进行选择：
仅需要LDPC码（高通主导）；
仅需要Polar码（华为主导）；
长码用LDPC码，短码用Turbo码；
长码用LDPC码，短码用Polar码。
尽管联想、摩托罗拉和一系列中国企业都在这次会议上站在了Polar码的阵营里，但经过几天几夜激烈的争论，会议还是决议数据信道编码以高通主推的LDPC码为标准。
在LDPC码上，三星、LG、索尼、高通拥有专利最多，华为较少，高通先下一局。
高通付出的代价是，让出控制信道编码。因此，在控制信道编码上，则以华为的Polar码为标准；华为有百件Polar码相关专利，三星和高通则只有几十件。
需要注意的是，一方面，多数标准必要专利需要按照公平合理无歧视（FRAND）原则进行许可；另一方面，除了通信和音视频领域，其他领域声明的标准必要专利极少。
方式三：获取他人的技术秘密并申请为专利
比较正当的手段是，通过对他人的产品或技术进行反向工程，得知其技术细节，如果对方还没有申请专利，而且技术方案还具有新颖性，则申请专利。
这里的反向工程是指：通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。但只有符合以下条件的反向工程才合法：
反向工程的对象是合法取得的，比如购买市场上公开销售的产品，对产品进行拆卸分析，这属于正当的竞争手段；
反向工程本身不得违反约定义务，虽然反向工程的对象产品是合法取得，但取得人若曾承诺不进行反向工程，那么他就失去了反向工程的权利；
实施反向工程的人对该技术秘密不能有保密义务，从竞争对手企业跳槽过来的技术人员就不能参加针对竞争对手企业产品的反向工程。
这样，通过反向工程获取他人正在用的技术之后，就可能可以将其申请成为自己的专利。
此外，有些企业还会通过展会、公开文件等合法方式，结合技术分析，获取竞争对手采用的技术方案，并将其申请成自己的专利。
所以，企业对于自身已经在用的技术方案，要及时申请专利；一旦被他人申请专利，则自己只能在原范围内继续制造或者使用的专利技术方案，不可以扩大规模。
上面都是正当的手段，但在现实中，也存在窃取他人技术秘密并申请为专利的案例。例如：
德海制药公司是“天麻首乌片”药品技术成果的合法持有者，该药品的处方及其工艺以商业秘密的方式保护。
李叶华窃取了“天麻首乌片”的相关技术资料，并于2004年6月16日，以黄宏彬的名义向国家知识产权局提交“一种天麻首乌制剂及其制备方法”的发明专利申请。
该案终审判决认为李叶华因采取不正当手段获取商业秘密并将其用于专利申请，致使“天麻首乌片”处方中各成份剂量配比被披露，给德海制药公司造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年，并处罚金5万元。
预测他人未来的技术路线，非常难；在很多行业，让专利成为标准必要专利也几乎不可能；通过正当手段获取他人的技术秘密，更是可遇不可求。
所以，很多人退而求其次，在他人正在使用的现有技术上进行专利布局，甚至尝试在行业内通用的现有技术上进行专利布局。
这样虽然不道德，但是确实实实在在的有了专利布局的基础的。更重要的是，这样的专利一旦授权，会让他人非常难受，因为他人本来就在用这项专利的技术。
这里有一个最大的难点：怎么基于现有技术获得专利权。
为了解决这个难点，很多申请人盯上了“选择发明”。
审查指南记载“选择发明，是指从现有技术中公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或个体的发明。在进行选择发明创造性的判断时，选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素”。
基于上述规定，只要申请人说自己的参数范围是有目的的选择出来的，而且有证据证明该选择的效果是显著的，那就极有可能获得专利授权。
因为很多实践中的技术细节在文献中是没有记载的，这样审查员就很可能检索不到你选择的参数范围，同时，审查员也不会做实验验证技术效果，你说什么就是什么，效果这一关也过去了。
最开始的时候，申请人还比较老实，只是在一个具体参数上进行选择，比如，膜层的厚度是a~b、材料之比是c~d，然后提供一些实验数据，“证明”这个选择是有价值的。
但后来发现这样不是很容易授权，容易被认为是“本领域技术人员容易想到的”。所以就升级换代了作案手法：把多个参数建立关系，然后再限定范围。
比如某授权专利，独立权利要求1的核心方案是：控制正极膜片的OI值取值小于等于150以及控制正极膜片OI值和正极膜片的面密度之间乘积在0.015~4之间。
也就是说，为正极膜片OI值和正极膜片的面密度建立乘积关系，然后限定乘积的范围。这样的话，审查员基本上是很难检索到现有技术的，因为这个乘积与电池动力学性能是否相关就没有理论基础。这只是申请人选择了两个参数，然后强行建立了关系。
在专利授权之后，因为行业内的不少电池都具备“正极膜片OI值和正极膜片的面密度之间乘积在0.015~4之间”这个特征，所以可以打击到大量的他人。
福州中院曾就本案一审判赔2010万元。本案历经多次专利无效，均维持有效，直到最后一次，才以公开不充分为由无效掉。
类似的专利，在锂电行业大量存在。人大代表潘雪平曾向国知局发过建议函，其中提到：
“不乏锂电行业企业，通过数据杜撰和利用若干参数编造复杂公式的撰写方式申请专利，将市场上已经广泛运用的现有技术纳入到专利保护范围之内获得授权”。
这类专利的具有两大特点，一个是权利要求中常用公式限定结构，二是说明书中鲜少提到理论基础，但会提供很多实施例和对比例。
正常的结构类专利很少用公式限定结构的，更多的是结构以及连接关系；也不会有很多的实验数据。
这样在做法并非中国首创。
2018年底，奥克斯购买了东芝的压缩机专利，并起诉格力电器侵犯了这些专利权。此前宁波中院、杭州中院一审判决格力电器累计要向奥克斯赔偿约2.2亿元。
涉案专利ZL00811303.3的权利要求1的核心点在于“构成在定子铁芯的诸槽与电动机单元的定子中的线圈之间的槽隙部分的总面积与气体通道的整个面积之比被设定为0.3或更大”。
2023年12月最高人民法院做出了上述专利无效的终审裁判。在裁判文书中，上述面积之比被认为是“非常规参数特征”，同时，最高院给出了“关于含非常规参数特征的权利要求是否具备新颖性的判断规则”。其中提到：
“如果该专利权利要求中的参数系现有技术中未使用过的非常规参数，专利文件没有充分公开该参数特征对产品结构或组成的影响，而对比文件已经公开了与专利相同的发明构思，可能导致本领域技术人员难以对专利保护的产品与现有技术进行区分。
此时，为防止专利权人通过对现有产品特征以非常规参数特征形式重新定义来掩盖缺乏新颖性的事实，维护社会公众的利益，应该由专利权人或者申请人证明或者充分说明两者存在不同。
如果其无法证明或者充分说明两者存在不同，则可作出对其不利的推定，认定该专利权利要求相对于对比文件不具备新颖性”。
此外，2022年修改后的专利法在第二十条专门规定了“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益”。
后续将他人正在使用的现有技术申请为专利将越来越难；即使获取了专利权，权利行使也将极为困难。
威慑理论的核心是：无论任何情况下，都有能力摧毁对方，并且让对方知道这点。
对于企业的专利管理人员而言，必须考虑的一件事是：我们是否拥有能够随时对竞争对手造成威胁的进攻型专利，形成威慑并用威慑来维持和平。
否则，当自己企业面临专利诉讼时，翻箱倒柜找不到可以用来反击的专利，那时该如何向老板交差呢？
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